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魏超:论推定同意的正当化依据及范围

作者:采集侠    新闻来源:网络整理    点击数:    更新时间:2019-04-22

魏超:论推定同意的正当化依据及范围

   【摘要】 推定的被害人同意的正当化依据在于“无知之幕”背后自利的理性人在紧急状态下为了最大限度保全自身法益,在可以通过损害自身轻微法益以避免重大法益损害之时,会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。理性人通过虚拟的“无知之幕”达成的社会契约为其提供了正当性,攻击性紧急避险中的社会连带义务、《民法总则》中的紧急救助条款及紧急状态下的医疗规章为其提供了合法性,二者共同赋予推定的同意与被害人承诺同样的效力,但因并未获得现实的承诺,因而属于法律“拟制的被害人同意”。在我国“定性+定量”的刑法体系中,不存在权利侵害型推定的同意。对称分布的危险与非对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。尊严死的正当化依据在于推定的同意。

   【中文关键词】 推定的同意;无知之幕;拟制的被害人同意;尊严死

   【全文】

   目次

   一、问题的提出:推定的同意之理论困境

   二、推定的同意之分类及对既有正当化依据之批判

   三、推定同意正当化依据的重新确立:“法律拟制说”之证立

   四、对称/非对称危险:推定的同意之范围与应用

   五、结语

  

  

   一、问题的提出:推定的同意之理论困境

  

   随着医学技术的发展与人口老龄化的加剧,各种生命支持设施的普遍应用大大改变了生命的长度,只要人的心脏可以跳动,即使丧失了自主呼吸能力甚至处于无意识状态,依然可以依靠医疗设备延命相当长一段时间,在这样的大背景下,“尊严死”开始受到普遍关注。为了让病患减少无意义的痛苦,带着最后一丝作为人的尊严死去,2012年,医学界的人大代表向十一届全国人大五次会议提交议案,建议制定行政法规或规章在全社会推广“尊严死”,并被列为正式议案,这也让尊严死的合法性问题开始成为法学界、医学界乃至伦理学界共同关注的焦点问题。

   德国通说认为,尊严死是一种合法行为,因为“相比让病人在极度的、毁灭性的痛楚之下短暂地存活,根据其明示的或推定的意志让其有尊严且免于痛苦地死亡具有更高价值的法益。”[1]由于德国法秩序对人性尊严的保护优先于所有其他法益,做出这样的裁判无可厚非。但我国对人性尊严并未如此重视,因此尊严死问题的合法性一直备受争议。在生命法益可以承诺之前提下,安乐死因得到了被害人现实的承诺,当然能够阻却违法;但是在尊严死中,因法益主体已经处于无意识状态,亲属只能以“推定的同意”[2]为由,让其有尊严地离开人世。但是,推定的同意需要根据法益主体的意思加以判断,包括病患事前意愿、宗教信仰、生命价值观、寿命期待、痛苦忍受度等[3],而这些因素甚至连病患本身也根本没有或者来不及认知,他人如何能够根据其意思加以判断?而且,未得到现实承诺的“推定的同意”正当化依据何在?这些问题,学界都没有进行充分讨论。有鉴于此,本文以尊严死为切入点,基于生命不可衡量之原理,批判现有推定同意的正当化依据,而后以“无知之幕”背后理性人的选择论证推定同意的正当性及其在我国法律体系中的合法性,提出其是一种法律“拟制的被害人承诺”,因而具有与现实的被害人承诺一样的规范效力,最后阐述推定的同意在我国法律体系内的范围并论证尊严死的正当化依据在于推定的同意。

  

   二、推定的同意之分类及对既有正当化依据之批判

  

   (一)推定的同意的分类

   通说认为,推定的同意包括“事务管理型”与“权利侵害型”。前者是指行为人为了法益主体的利益而侵害其其他利益,后者是指行为人为了自己或第三人的利益而侵犯法益主体利益。[4]有学者认为,后者不应属于推定的同意,因为不希望自己利益受损才是人之常情,若一侵害行为不利于被害人,就没有做出推定的合理根据。[5](下文称“否定说”)但是,“否定说”的论者并未正确理解推定的同意之依据。一方面,即便是持“否定说”的学者也认为,推定的同意的正当化依据在于“承诺”,而不在于“获利”,故其能够阻却违法的原因在于从法益主体自身的意志去推测,该行为可能得到其意志支持,而非在客观上保护了利益。因此,行为人即便实施了侵害法益的行为,只要有充足的理由相信法益主体会同意,该行为也能够阻却违法。据此,是否成立推定的同意,与法益主体是否获利并无关系,仅与其会否做出同意有关[6];另一方面,为他人而牺牲自己的轻微利益,恰恰是推定的同意中的常见类型。这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使,是其人格权的表现。在一般人眼中的“吃亏”也许是他心里的“幸福”。因此,“在行为人与被害人处于特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对实施其行为给予承诺时,也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。”[7]因此,“权利侵害型”也应当被包括在推定的同意之内。

   (二)“事前的盖然性”难以阻却事后的违法

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