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赵宏:保护规范理论的历史嬗变与司法适用

作者:采集侠    新闻来源:网络整理    点击数:    更新时间:2019-04-10

赵宏:保护规范理论的历史嬗变与司法适用

   摘要:  保护规范理论主张,公法规范必须包含“私人利益保护指向”,才能确认该规范会生成主观公权利。这一理论不仅促成了客观公法规范与主观公权利的互相剥离,也为个人公法权利的判定提供核心指针。保护规范理论自提出开始历经方法的变迁、规则的调整和重心的转移,并逐渐形成架构完整的理论谱系。我国行政审判自2017年明确采用保护规范理论,并将其作为判定原告资格的重要基准。这一基准的纳入不仅使我国行政诉讼原告资格的判定有了清晰的思考步骤,也使对原告权益的保障摆脱了诉讼法明确列举的桎梏,而转向对行政决定所涉及的客观法规范的保护意旨的解释。

   关键词:  保护规范理论;主观公权利; 原告资格

  

   引言

  

   在我国行政诉讼中,原告资格一直以来都是颇具争议的问题。从1989年《行政诉讼法》只有笼统概括的规定,至2000年行政诉讼法司法解释将原告扩展为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织”,再至2014年《行政诉讼法》修法删除“法律上”,将原告类型化为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织”,我国的原告资格从整体看,呈现逐渐放宽的趋向,而修法也使“利害关系”自此成为我们判断原告资格的核心基准。

   但由于学界迄今都未形成获得普遍确信的有关“利害关系”的诠释和分析框架,故何为利害关系、又如何借由这一基准来划定我国行政诉讼的原告范围,就成为司法适用和法律解释的难题。为获得一套相对缜密稳固的推导框架,很多法院尝试从域外学理中寻求启示。鉴于我国行政诉讼的原告资格与德国法中的诉讼权能基本相当,而德国法又将这一问题诉诸主观公权利(DassubjectiveoeffentrechtlicheRecht)以及保护规范理论(Schutznormlehre),保护规范理论遂成为我国司法裁判借鉴的重要资源。在2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”中,法院首次以较长篇幅阐释保护规范理论,并将其作为判断利害关系的重要参考。[1]而在另一些案件中,法院虽未直接提及保护规范理论,但同样借助与这一理论具有实质关联的“主观公权利”“反射利益”等概念来框定和厘清“利害关系”。[2]因为有相对丰富的法教义支持以及相对确定的思考脉络,借由保护规范理论来填充利害关系,相较此前模糊不清的判定基准,显得更为客观且具说服力。

   作为德国现代公法中的一项核心教义,[3]保护规范理论提出至今已逾百年。该理论并非毫丝未变,而是历经方法变迁、规则调整和重心移转的复杂发展,从最初的普遍确信到之后遭遇严苛责难。20世纪60、70年代,很多学者甚至将主观公权利受到压制的原因都归咎于保护规范理论,并因此激烈主张,主观公权利学理甚至作为整体的德国公法都应“与保护规范理论彻底告别”。[4]这股风潮直至20世纪80年代有关保护规范理论的讨论“复兴”后才有所缓和。经历波澜起伏的发展历程,保护规范理论现在的意涵与初创时已大异其趣。从这个意义上说,我国的司法裁判要借鉴保护规范理论来框定利害关系和原告资格,就有必要对这一理论进行整体性、脉络性考察。基于上述思考,本文尝试对保护规范理论在德国法中的发展嬗变进行体系化阐释,并在此基础上对我国司法裁判借鉴这一理论进行评析,由此来提示这一理论在我国司法适用中的价值与问题。

  

   一、保护规范理论的诞生及其与主观公权利的关联

  

   保护规范理论由布勒(OttoBuehler)于1914年提出。作为主观公权利的判定基准之一,保护规范理论自始就与主观公权利紧密关联,且一直都是主观公权利的“基础性构成”。[5]

   在布勒之前,德国公法大师耶利内克在其1892年出版的《主观公法权利体系》一书中,已完成了对主观公权利的系统建构。耶利内克将主观公权利定义为,“由法制所承认和保护的针对益(Gut)和利益(Interesse)的意志权力(Willenmacht)”,这一定义结合了此前私法或者将主观权利或者界定为益和利益,[6]或者界定为意志权力[7]的观点,而将主观公权利作为意志与利益的综合。[8]耶利内克认为,“服从者的主观公法权利被客观法创设和保护,并被客观法实现”,但这并不意味着,“主观权利就是客观法的反射物”,相反,主观公权利是国家对于个体作为“国家成员的人格”的认可,“人格并非权利,而是一种身份、一种地位”,[9]但在这种地位之上却附着了各种权利,其“地位理论”也依此逻辑推导而来。耶利内克对公民主观公权利的体系化概括,使“主观公权利”自此成为观察公法的全新线索,后世也赞誉其引发了公法哥白尼式的范式转变。“主观公权利”概念的提出,绝非只是私法上主观权利理论在公法的延伸,或私法观察方法在公法的投射,而是对公民具有相对于国家的权利主体地位的承认,是对此前主流的、认为公法只是客观法秩序的“公权否定说”[10]观念的彻底挑战。正因其破除了传统国家与个人间的权力关系,并将这一关系也作为权利义务互动往来的法律关系对待,主观公权利学理被认为具有了现代宪政的重大意义。[11]

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