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张占江:论反不正当竞争法的谦抑性

作者:采集侠    新闻来源:网络整理    点击数:    更新时间:2019-04-25

张占江:论反不正当竞争法的谦抑性

   【摘要】 目前对不正当竞争行为的认定主要采用的是一种权利侵害式的侵权法思维或抽象的道德判断,体现出公权力“家长式”的干预倾向,极大地损害了竞争。反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了作为一种对自由的限制其必须保持足够的谦抑性,回归其相对于市场调节的补充性和辅助性的应有地位。在理念上,将市场能够解决的竞争冲突交给市场来解决,为技术创新和市场主体行为自由预留足够的空间。在技术上,彻底摒弃权利侵害式的侵权法思维和抽象的道德判断,在比例原则的分析框架下以竞争秩序为限,权衡各方基于竞争享有的利益,依此划定不正当竞争行为的界限。

   【中文关键词】 不正当竞争;私法自治;谦抑性;比例原则;利益均衡

  

   一、问题的提出

  

   “竞争”原则上是私人事务,对其进行干预本属于市场经济的例外,但是禁止不正当竞争行为的反不正当竞争法(以下简称“反法”)的一般条款在确保规制周延性的同时因适用标准上的模糊,[1]经常逾越其应有之界限,把正当的竞争行为贴上不正当竞争的“标签”。

   (一)不正当竞争认定中的过度干预

   就目前的司法实践言,依“反法”一般条款认定不正当竞争行为的思路主要有如下两种:(1)一般竞争利益的权利化,以权利保护的方式适用法律。此点在适用一般条款处理涉互联网的软件干扰类不正当竞争纠纷中体现得尤为明显。[2]相关裁判采用权利侵害式的侵权法思维,先确定一种受保护的合法权益,如先论述特定商誉、商业模式(如“免费视频+广告”)等受法律保护,再从权益受损推论侵害行为的不正当性;或者以权益是否受到侵害作为论证是否构成不正当竞争的出发点和立足点,对行为本身的正当性仅作摆设性、象征性或套路式的论述,对认定其正当性的相关元素并无实质性考量。[3]法院甚至还发展出专门的“非公益必要不干扰原则”,强调除非基于公共利益否则不能损害在先经营者之营业利益,并作为一项重要的裁判规则被广泛适用。[4]这等于是将经营者的竞争优势所产生的商业利益在事实上上升为权利加以保护。(2)竞争行为评价道德化,将“搭便车”“不劳而获”作浅层的理解,简单地将其与违反诚实信用原则和公认的商业道德画等号。[5]其实,“模仿是竞争的天然血脉”,[6]竞争离不开对他人成果之使用,将“搭便车”“不劳而获”等一般商业伦理观念当成具体判断标准,极易不适当地扩张专有权的范围。而且,注重从行为人的主观意图判断行为的不正当性还可能带来极高的不确定性。[7]在与技术有关的不正当竞争案件中,原被告双方都会高举道德旗帜,[8]但抽象的道德考量无法给出一个清晰的答案,多数时候,其不过是为公权力偏好干预和管制市场价值的“家长式”情怀提供法律和道义上的支持罢了。[9]

   上述两种思路的共同指向都是对市场的过度干预,将竞争利益权利化等于是将竞争静态化,以保护竞争的名义阻碍竞争,保护了特定竞争者而不适当地限制了不特定市场主体的竞争自由。而以道德名义将行为认定为不正当竞争还可能增加企业市场行为的风险,于是避免类似行为便成为企业降低风险的唯一路径,最终将会抑制企业的创新激励,压缩市场在资源配置中的作用空间。

   (二)被忽视的“反法”谦抑属性

   导致产生上述问题的本因在于理论与实践都严重忽视了“反法”内在的谦抑性。谦抑性最初在刑法领域被反复提及。例如,陈兴良教授认为,刑法的谦抑性是指“立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚法(而用其他的刑罚替代措施),获取最大的社会收益——有效的预防或者控制犯罪。”[10]它主要强调在立法环节的去刑罚化和法律实施环节的轻刑罚化。近些年,谦抑性的概念才被明确引入经济法的话语体系。例如,有学者提出,作为一种理念的经济法的谦抑性,“是指在自由主义和市场竞争基本假设下的私法能够发生作用的范畴内,经济法应保持必要的谦恭和内敛,让位于起决定性作用的市场机制,而不轻易使用国家干预,令经济法作为一个补充性和最后手段性的机制而存在,杜绝在处理政府与市场关系时‘泛干预主义’倾向的发生。”在其看来,“谦抑干预应当成为统率经济法研究的一种重要思维方式。”[11]

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